Junta de Subastas abusó de su discreción al aceptar estados financieros no auditados

Junta de Subastas abusó de su discreción al aceptar estados financieros no auditados

El Tribunal de Apelaciones revocó la adjudicación de un RFP a favor de un licitador que solo sometió estados financieros no auditados, cuando el RFP exigió que fueran auditados.

El Municipio recurrido argumentó que el incumplimiento del licitador agraciado con el requisito de que los estados financieros fueran auditados fue una mera informalidad. As su vez, el Municipio apuntó a que los términos y condiciones del RFP le permitían renunciar a irregularidades en las propuestas que no incidieran en el contenido sustantivo.

El TA rechazó dicho argumento. Este entendió que el requisito de que los estados financieros fueran auditados, en efecto, incidía sobre el contenido sustantivo de las propuestas, por lo que concluyó que el Municipio no se reservó el derecho de renunciar la exigencia de su cumplimiento.

El reservarse el derecho de aceptar ciertos incumplimientos con los requisitos de una subasta o un RFP es una válvula de escape que, en la práctica, resulta muy necesaria. De lo contrario, las entidades públicas se verían privadas de, en ocasiones, ofertas que representan el mejor precio y/o valor.

Sin embargo, estas disposiciones pueden ser un arma de doble filo, ya que se puede abusar de la discreción que estas confieren tanto el ejercerla como al no ejercerla. Para las entidades públicas, esto representa un enorme reto, ya que muchas veces la línea entre lo que se puede y debe permitir y lo que no, resulta muy difícil de trazar.

En el contexto de licitaciones a nivel federal, se ha resuelto que los siguientes ejemplos constituyen meras irregularidades que pueden ser obviadas conforme FAR §14.405:

• defectos o variaciones que no afectan el precio, cantidad, calidad, o entrega
• no someter la cantidad de copias requeridas
• no someter el número de identificación patronal
• uso del nombre corporativo abreviado si de otra forma se estableció la identidad del licitador que se obligará por la adjudicación
• no incluir cierta información, si la información no es necesaria para evaluar la oferta
• variación inmaterial en torno a la cantidad ofrecida
• entre otros

Conviene destacar que la FAR §14.405 solo aplica a subastas, no RFPs. Me parece que la razón de esto es que dicha disposición no es necesaria en un RFP, ya que en en los RFPs se permite que los licitadores sometan propuestas revisadas, por lo que cualquier irregularidad como las anteriormente descritas pueden (y deben) ser subsanadas antes de la propuesta final.

En un caso reciente, otro panel del TA atendió un tema similar, y explicó que un error es subsanable cuando su corrección: 1. no priva al gobierno de su garantía de que el contrato se llevará a cabo conforme a lo estipulado, y 2. no le concede ventaja a un licitador sobre otro ni afecta la competitividad del proceso de subasta.