Supremo error en materia de contratos gubernamentales (Parte 1) En Municipio de Aguada v. W Construction, el Tribunal resolvió que “en cualquier tipo

Supremo error en materia de contratos gubernamentales (Parte 1) En Municipio de Aguada v. W Construction, el Tribunal resolvió que “en cualquier tipo

de contrato de servicios, la evaluación de un licitador no debe estar orientada en la ficción de que la experiencia de los empleados o directores es un concepto separado o diferente a la

experiencia de la compañía”. Hay, por lo menos, cuatro áreas en las que discrepo con la mayoría. Primero: No me parece correcto que el Tribunal le diga a los municipios (o a las agencias, a quienes todo parece indicar que la opinión les aplica por igual) qué criterios deben utilizar al evaluar propuestas de licitadores.

Segundo: Creo que el Tribunal debió fundamentar la norma que pautó en una ley o disposición con fuerza de ley. Tercero: El análisis sobre si procede o no la exepción de emergencias al requisito de competencia me pareció insuficiente.

Cuarto: Abrir la puerta a que se anule un contrato por que el contratista no cumplió con los requisitos del Aviso de subasta, sin que esto sea un incumplimiento contractual, me parece un grave error.

Por limitaciones de tiempo y espacio solo atenderé el primer punto aquí. Los demás los atenderé más adelante. El Tribunal resolvió que la norma de AEE v.

Maxon no se limita a servicios altamente especialziados o técnicos. Esta conclusión, de primera impresión, parece razonable. Como bien dijo el Tribunal, las empresas solo actúan a traves de las personas que la componen.

Si se tiene que escoger entre evaluar la experiencia de la entidad licitadora y la de sus empleados, pueden haber razones de peso para pensar que es más importante la de los empleados.

Pero también puede ser importante la experiencia de la compañía, de forma separada a la de los empleados. Comenzemos por lo básico. No es común que una empresa actúe a través de un solo empleado.

Aun en el caso de los servicios, inclusive los profesionales, una empresa no depende 100% de ningún individuo; hasta el que más conocimiento o experiencia tiene normalmente necesita de otros para rendir el servicio contratado.

He ahí una de las mayores ventajas de contratar con una empresa en comparación con un cuentapropista: las empresas no solo cuentan con mayores recuros si no que a través de estas se acumula un conocimiento colectivo sobre cómo ejecutar ciertos procesos que puede redundar en la creación de mayor valor para el cliente. Muchos de los eslabones no son vistos por el cliente; este solo ve el producto final. Pero si eliminamos uno de los eslabones, aun si mantenemos el que se puede considerar cómo el más importante, el cliente va a sentir la diferencia.

Es por ello que pienso que ambos son importantes: la experiencia de la compañía y la experiencia de sus empleados. Lo que obliga a la pregunta, ¿de verdad hay que escoger entre una o la otra a la hora de evaluar un licitador? ¿Habrán ocasiones dónde sea más apropiado considerar una y otras situaciones dónde sea más apropiado considerar la otra?

¿No se pueden considerar las dos en otras circumstancias? ¿Quién decide? ¿El Supremo o la entidad con el conocimiento especializado?

Siendo esto un asunto que no requiere interpretar una ley, reglamento, o documento de licitación, me parece que el Supremo no está en mejor posición para hacer esta determinación.

Ahora bien, si va a ser el Tribunal, su determinación debe encontrar fundamento en la Constitución, una ley, reglamento, o en los documentos de la licitación en cuestión. Aquí es otra área dónde errno estoy de acuerdo con la mayoría. La opinión no indica en qué ley o disposición de ley se fundamenta su determinación. Meramente apunta al caso de AEE v.

Maxon, el cual sufre de la misma deficiencia. Ambos casos citan fuentes secundarias como apoyo, pero apuesto a que esas fuentes indican que es conveniente evaluar la experiencia de los empleados de una entidad licitadora; no indican que solo se puede evaluar esta en exclusión de la posibilidad de evaluar la experiencia de la entidad.

Es más, aunque la opinión pretende encontrar apoyo en el Federal Acquisitions Regulation, la realidad es que en el ámbito federal no hay duda que las entidades pueden escoger evaluar una o la otra (o las dos).

Es solo en el caso en que no se haya especificado cual de las dos, que se ha resuelto que procede considerar la experiencia de los empleados. Vease https://www.gao.gov/assets/b-408325.pdf Yo escribí sobre este caso cuando salió la decisión del TA. Pueden ver mi escrito aquí: https://www.linkedin.com/posts/riefkohl_mun-de-aguada-v-w-construction-llc-activity-7055200956992344065-octi?utm_source=share&utm_medium=member_ios Emergencias Por otro lado, me preocupa lo livianamente que el Tribunal atendió el tema de la supuesta emergencia como justificación para casi duplicar el monto del contrato sin cumplir con el requisito de competencia.

La única discusión sobre este tema en la Opinión es la siguiente: “Sobre este particular, si partiéramos de la premisa de que a un año del paso del huracán María por Puerto Rico —la catástrofe de más transcendencia en el último siglo— no estábamos ante una emergencia que excluyera del requisito de celebrar una subasta, comoquiera la ley le permitía al Municipio otorgar una enmienda mayor del 30% del contrato original “en circunstancias excepcionales debidamente justificadas y documentadas”. Así lo reconocía entonces el Art. 10.002(g) de la Ley de Municipios Autónomos, supra, 21 LPRA sec. 4502(g) (derogada).” ¿Cuáles fueron las circunstancias excepcionales?

¿Dónde están estas documentadas? No lo estaban. Y es por eso que esta Opinión es verdaderamente peligrosa.

Para resolver que el contrato fue válido no había que validar la enmienda, mal hecha, también, y de paso dar al traste con los controles que nuestro ordenamiento provee para que no se abuse de la excepción de emergencias al requisito de competencia. Y si de verdad se quería validar la enmienda también, lo correcto hubiese sido escudriñar y evaluar detenidamente la justificación, explicar cuidadosamente la documentación que se generó contemporaneamente a la enmienda, y cómo esta cumple con la ley. Y, de paso, enfatizar que el Tribunal no evaluará livianamente estas justificaciones, máxime cuando hay fondos federales y estatales en juego.